Trabalho apresentado para o livro em homenagem a Ives Gandra da Silva Martins: Carlos Mário da Silva Velloso e colaboradores, Princípios Constitucionais Fundamentais, Lex Editora S.A., 2005 Atritos entre a Lei e a Realidade no Campo Trabalhista A Natureza da Regulação Trabalhista no Brasil Emprego não é "commodity". O trabalho não pode ficar inteiramente sujeito às leis do mercado. Necessita de regulação. Mas de que tipo? A regulação pode ser feita através de negociação e de contratos coletivos ou individuais – regulação negociada - ou por lei – regulação legislada. Normalmente, a regulação é feita por uma combinação dos dois critérios – contratos e legislação. O "mixing" varia de país para país. Nos Estados Unidos, por exemplo, a maior parte da regulação é garantida por contrato coletivo ou contrato individual. No Brasil, é garantida por lei. Na verdade, a Constituição Federal e a CLT admitem a negociação de apenas dois direitos: o salário e a participação nos lucros e resultados. A própria jornada de trabalho só pode ser negociada mediante uma série de restrições legais. Qual é a relação entre o tipo de regulação e o emprego e a formalização das relações de trabalho? Em 2003, o National Bureau of Economic Research analisou as questões do emprego, desemprego e informalidade à luz da natureza da regulação em 85 países (Djankov et. al., 2003). Dentre as principais conclusões daquele estudo destacam-se as seguintes: 1. A regulação legislada é muito menor nos países ricos do que nos países pobres. Os países ricos praticam mais a regulação negociada. 2. Quanto mais altos são os níveis de regulação legislada, mais altas são as taxas de informalidade e desemprego, especialmente entre os mais jovens. 3. Dentre os 85 países estudados, o Brasil tem o mais alto índice de regulação legislada, apresentando também as mais altas taxas de informalidade e desemprego. Os dados para se chegar a um índice de rigidez trabalhista, foram baseados no exame das leis do trabalho, dos sistemas de negociação coletiva e das leis da previdência social. Nesse índice, Hong Kong se colocou como o país menos rígido (0,76 pontos) e o Brasil como o mais rígido (2,40 pontos). O estudo destaca que a rigidez na regulação legal inibe a agilidade dos negócios e a competitividade das empresas e, consequentemente, o emprego e a formalização dos contratos de trabalho, com graves prejuízos para os trabalhadores, para a Previdência Social e para as finanças públicas de um modo geral. A informalidade gera enormes déficits na Previdência Social que é forçada a se financiar no mercado privado, elevando a taxa de juros, reduzindo os investimentos e inibindo o emprego. É clara, portanto, a relação entre a natureza das leis trabalhistas e a geração de empregos de boa qualidade. Em outra pesquisa, realizada pelo Banco Mundial em 133 países, o Brasil ocupou também uma das piores posições no cenário mundial (World Bank, 2004). Este estudo utilizou quatro indicadores-chave: (1) flexibilidade para contratar; (2) flexibilidade para descontratar; (3) regulação das condições de emprego; e (4) rigidez das leis trabalhistas. O Brasil ficou nos últimos lugares em todos eles. O estudo mostra que os países com muita regulação legislada e, sobretudo, regulação de má qualidade, crescem mais devagar e criam muitas desigualdades. No campo trabalhista tais países têm dificuldade para gerar empregos e manter as pessoas empregadas com um mínimo de proteção legal. O Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID) realizou um levantamento bastante completo sobre o mercado de trabalho na América Latina (BID, 2003), avaliando o papel dos regulamentos legislados no campo trabalhista e registrando o seguinte: 1. Os dados históricos da América Latina (Brasil inclusive), mostram que o nível de emprego está intimamente ligado ao desempenho do PIB e também às regras de proteção do trabalho. Para o mesmo nível de PIB, leis mais protetoras e despesas de contratação mais altas resultam em menos empregos e empregos de pior qualidade (informalidade). 2. Proteções legais demasiadamente ambiciosas levam as empresas a repassar parte dos custos aos trabalhadores na forma de salários mais baixos e menor proteção. Na verdade, as proteções amparam os trabalhadores de renda mais alta e desprotegem os de renda mais baixa, acentuando as desigualdades. 3. Benefícios legais arrojados forçam os trabalhadores a permanecerem por muito tempo no mercado informal ou no desemprego, sem nenhuma proteção. 4. A rigidez excessiva das leis de proteção aumenta o custo de contratação da mão-de-obra, reduz a oferta de vagas, estimula a informalidade e aumenta o desemprego. 5. Reformas trabalhistas parciais (e descontinuadas) como, por exemplo, a adoção de contratos de trabalho temporários ou por prazo determinado, não resolvem os problemas e não são substitutas para reformas abrangentes. O estudo recomenda aprovar as leis só depois de uma análise aprofundada de seus benefícios e custos. O departamento de estudos do trabalho do Fundo Monetário Internacional, chegou às mesmas conclusões (FMI, 2003). Revendo 49 pesquisas realizadas em 20 países diferentes e ao longo de 30 anos (1960-98), os pesquisadores concluíram que reformas abrangentes e bem desenhadas - para o mesmo nível de PIB – alavancam a geração de empregos e reduzem o desemprego de forma substancial. Reformas parciais são ineficazes. Os parágrafos acima relatam resultados de quatro estudos de grande amplitude que chegaram às mesmas conclusões. A qualidade da regulação tem muito a ver com o volume de emprego, desemprego e informalidade. É claro que o crescimento econômico conta, e conta muito. Mas países de mesmo nível apresentam resultados diferentes no campo do emprego, desemprego e informalidade devido à natureza das instituições do trabalho. O Brasil está sempre entre os que apresentam os piores resultados naqueles indicadores e os que têm a maior parte da regulação realizada por leis, muitas delas, de má qualidade por se distanciarem da realidade do mercado de trabalho. O Abismo entre a Lei e a Realidade A Constituição Federal e a CLT estabelecem um grande conjunto de direitos a serem respeitados por todas as empresas para a contratação legal de seus empregados. Ocorre que nenhum desses direitos é negociável entre empregados e empregadores. Mesmo que as partes desejem, a lei não permite negociá-los. Tais direitos, obviamente, geram deveres que, por sua vez, se traduzem em despesas de contratação que chegam a 103,46% do salário conforme mostra a Tabela 1 exibida a seguir. Isso se aplica a todas as empresas, independentemente de seu porte. Tabela 1. Despesas de Contratação no Brasil (Horistas) Tipos de Despesas % sobre o Salário Grupo A –Obrigações Sociais Previdência Social 20,00 FGTS 8,50 Salário Educação 2,50 Acidentes do Trabalho (média) 2,00 SESI/SESC/SEST 1,50 SENAI/SENAC/SENAT 1,00 SEBRAE 0,60 INCRA 0,20 Subtotal A 36,30 Grupo B –Tempo não Trabalhado I Repouso Semanal 18,91 Férias 9,45 Abono de Férias 3,64 Feriados 4,36 Aviso Prévio 1,32 Auxílio Enfermidade 0,55 Subtotal B 38,23 Grupo C –Tempo não Trabalhado II 13º Salário 10,91 Despesa de Rescisão Contratual 3,21 Subtotal C 14,12 Grupo D –Incidências Cumulativas   Incidência Cumulativa Grupo A/Grupo B 13,88 Incidência do FGTS s/13º sal. 0,93 Subtotal D 14,81 TOTAL GERAL 103,46 Fonte: Itens da Constituição Federal e CLT. Uma empresa que contrata trabalhadores horistas por R$ 1.000,00 por mês tem um custo geral de R$ 2.030,00. Tratam-se de despesas com as quais as empresas têm de arcar na sua totalidade. Nenhuma pode ser ignorada ou negociada, tendo, assim, natureza tributária (Pastore e Martins, 1997). São todas compulsórias. Não há o que discutir. Realisticamente, as micro, pequenas e médias empresas têm enormes dificuldades para arcar com essas despesas. Os dados da RAIS de 2001 mostraram haver no Brasil 5.574.779 empresas registradas. Destas, 5.277.308 eram micro-empresas. Ou seja, o Brasil é uma nação continental e, ao mesmo tempo, um país das "formiguinhas produtivas". Segundo os dados do Cadastro Geral de Empresas (IBGE, 2002), das 4.964.885 empresas registradas (que têm CNPJ), 4.124.994, ou seja, cerca de 83% empregam de 0 a 4 trabalhadores. Ou seja, a esmagadora maioria de empresas emprega poucos empregados por unidade. São essas as que têm a maior dificuldade para arcar com as despesas de contratação, embora respondam por cerca de 50% dos empregos. Dentro do universo das micro empresas registradas (que possuem CNPJ), verifica-se que cerca de 2,8 milhões não têm nenhum empregado, reduzindo as que empregam a cerca de 1,8 milhões de empresas. Como é essa parte do universo das micro empresas? Novamente, os dados mostram que das 1.769.517 que possuem empregados, 1.235.742 têm de 1 a 4 empregados registrados (Najberg et. al., 2000). Continua o mesmo padrão: cerca de 70% das empresas registradas não empregam mais do que quatro pessoas. Os dados revelam que 391.241 empresas empregam de 5 a 19 empregados. Estes dois grupos congregam cerca de 92% das empresas registradas no Brasil! É nessas pequenas unidades produtivas que mais incide a informalidade. No caso das micro e pequenas empresas, a informalidade sobe para 74%. No comércio e serviços, a média chega a 84%. Os dois casos são bem superiores à média nacional que já é absurdamente alta: 60%. Será que a lei que serve para um grande fabricante de aviões serve também para as empresas de pequeno porte? Parece que não. Basta olhar para os resultados no mercado de trabalho. Em 2004, o Brasil possuía 8,5 milhões de pessoas desempregadas e 79,3 milhões trabalhando. Destas apenas 31,7 milhões (40%) estavam na formalidade. Os restantes 47,5 milhões trabalhavam na informalidade (60%)! A informalidade tem crescido na recessão e na retomada da economia. Em 2004, quando o PIB cresceu 5%, o mercado de trabalho formal das regiões metropolitanas cresceu apenas 1,3% enquanto que o informal cresceu 6,0% (IBGE, 2004). Trabalhos que analisam séries históricas, mostram o mesmo problema (Constanzi, 2004). Sugestões de Mudança Afinal, quem são os trabalhadores informais? Dos 47,5 milhões de trabalhadores informais, 19,2 milhões (40,3%) são empregados que deveriam ter sua carteira registrada, mas não têm porque a grande maioria trabalha em empresas de pequeno porte que não dispõem de condições para fazê-lo. Cerca de 17,2 milhões são trabalhadores por conta própria cujo vínculo com a formalidade depende de um regime previdenciário especial sobre o qual muito se fala, mas que pouco se fez. Cerca de 4,3 milhões são empregados domésticos não registrados que, devido às peculiaridades de muitos lares, não conseguem formalizar seu contrato de trabalho. Aproximadamente 5,7 milhões são pessoas que trabalham sem remuneração, a maioria na zona rural, ajudando parentes na lavoura familiar ou no comércio e serviços. E mais de 1,1 milhão são empregadores informais. Em suma, para 47,5 milhões de brasileiros não há falta de trabalho, mas sim falta de proteção. Pelos números apresentados, fica claro que cada segmento exige uma adequação da legislação atual, tanto trabalhista como previdenciária. É impossível continuar com uma lei "tamanho único" para realidades tão diferentes. O Brasil precisaria considerar a necessidade de diferenciar a sua legislação de modo a torná-la realista e ajustada aos principais nichos do mercado de trabalho. A criação de um "simples trabalhista" poderia ajudar a formalizar muitos empregados. As empresas são sensíveis a simplificações. A criação do Simples Tributário em 1996 (Lei 9317/1996) fez com que, nos primeiros três anos, as empresas formalizassem mais de três milhões de empregados que trabalhavam em situação irregular (Cechim e Fernandes, 2000). No que consiste o "simples trabalhista"? O simples trabalhista pode ser restrito (se for baseado em mudança de leis ordinárias) ou amplo (se for baseado em reformas constitucionais). O ideal seria um simples trabalhista amplo. Mudanças constitucionais, embora necessárias, são controvertidas do ponto de vista jurídico e acaloradas do ponto de vista político. Analisemos o problema no campo trabalhista. Para se alcançar uma verdadeira modernização no sistema de regulação, o Brasil teria de considerar a idéia de modificar o artigo 7º da Constituição Federal (direitos sociais) para assegurar um mínimo de direitos inegociáveis e abrir o campo para a negociação de vários outros direitos que hoje fazem parte de um bloco rígido. Nesse campo, a controvérsia é extensa. Para muitos, os direitos inseridos no artigo 7º. São "cláusula pétreas" e, como tal, não podem ser modificados por força do artigo 60, § 4º. (Vieira, 1999; Bonavides, 2004). Para outros juristas, a natureza de cláusula pétrea se aplica apenas aos 77 incisos do artigo 5º (direitos individuais) e não ao 7º, pois isso engessaria a economia do país ad perpetuam. Essa é a posição de Ives Gandra Martins (Martins, 2001) e Maria Helena Diniz (2003). Há ainda os que defendem uma posição intermediária, ou seja, a cláusula é pétrea, mas não é imutável porque o artigo 60, § 4º proíbe abolir direitos, ou seja, proíbe extinguir, eliminar ou revogar. O dispositivo em tela não proíbe alterar, modificar ou regulamentar (Ferreira Filho, 1995). Sussekind defende não estar proibido ao Congresso Nacional "alterar a redação das normas que fazem parte dos direitos e garantias individuais, desde que não modifiquem a sua essência" (Sussekind, 2004). Em uma quarta posição está o Ministro Gelson de Azevedo, do Tribunal Superior do Trabalho. Segundo sua opinião a própria Constituição Federal já ampara a possibilidade das partes negociarem até mesmo dispositivos constitucionais. Seus argumentos se baseiam no Inciso XXVI do artigo 7º. da Carta Magna que diz: É direito dos trabalhadores, o "reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho" (Azevedo, 1998). Para Azevedo, ressalvadas as hipóteses da proteção da saúde do trabalhador que inclui o repouso semanal remunerado, as férias, insalubridade, periculosidade e penosidade assim como os interesses de terceiros como o INSS, FGTS, salário-educação e outros, os demais direitos são negociáveis pela vontade coletiva do trabalhador. Nas suas próprias palavras, "Entendo que o chamado principio da irrenunciabilidade não se confunde com a intrasacionabilidade. [Para o trabalhador], nada o impede, do ponto de vista constitucional ou do ponto de vista legal de trocar uma coisa por outra (Azevedo, 2000). No contexto da jurisprudência vale a pena citar o Ministro Ives Gandra Martins Filho, do Tribunal Superior do Trabalho, que, ao tratar de pagamento de adicional de periculosidade de forma proporcional (negociada em instrumento coletivo), diz: "não há que se falar em supremacia da lei sobre a vontade das partes ante o que dispõe o inciso XXVI do artigo 7 da Constituição Federal. Trata-se de hipótese típica de prevalência do negociado sobre o legislado, em flexibilização autorizada pela própria Carta Política" (TST, 4ª Turma, RR 24439-2002, DJU 14/03/2003). Em outro acordão, o Ministro Rider Nogueira Brito, do Tribunal Superior do Trabalho, afirma: "se a categoria abriu mão de algum direito, é porque no conjunto da norma a negociação foi mais benéfica aos trabalhadores (TST, 5ª Turma, RR 623638/2000, DJ 14/05/2001). O fato concreto é que, para se realizar uma reforma de profundidade é inevitável modificar o artigo 7º. da Constituição Federal. Sérgio Pinto Martins defende que há inúmeras matérias "que devem ser excluídas da Constituição, pois são normas de lei ordinária, como a relativa a adicional de horas extras (art. 7º, XVI), remuneração de férias (art. 7º, XVIII) número de dias de aviso prévio (art. 7º, XXI), prescrição (art. 7º, XXIX, entre outras". (Martins, 1998). De qualquer modo esse tipo de mudança requer muita liderança. Em todos os países em que as reformas trabalhistas foram de profundidade, a liderança jogou um papel fundamental. A Nova Zelândia, por exemplo, realizou uma verdadeira revolução em 1991 sob a liderança firme de seu então Ministro do Trabalho, William Birch. A Espanha começou a mudar as leis trabalhistas em meados dos anos de 1980, realizando reformas que ajudaram a reduzir o desemprego e a informalidade com a participação efetiva do então Primeiro Ministro, Felipe Gonzalez. As mudanças prosseguem até os dias atuais. A reforma trabalhista introduzida por Margareth Thatcher baseou-se em oito leis que foram aprovadas, de forma contínua e progressiva, entre 1979 e 1985, e, depois disso, foram mantidas e aprofundadas por seu opositor que chegou ao poder - o Primeiro Ministro Tony Blair. No Brasil, tivemos o caso da reforma da Previdência Social realizada em 2003 que ajudou a reduzir o déficit do setor público. Essa reforma foi liderada pessoalmente pelo Presidente Lula, tendo no seu Ministro da Previdência Social (Ricardo Berzoini) um porta voz, preparado, bem informado e em condições de apresentar argumentos convincentes a todos os tipos de públicos. Esse é o desafio que se coloca aos governantes que desejam melhorar as proteções e dar mais realismo ao mercado de trabalho no Brasil. Bibliografia recomendada Azevedo, Gelson (1998). "Entrevista", in Revista ANEconomia, Joinville. Azevedo, Gelson (2000). "A Legalidade e as Vantagens da Negociação Coletiva", in Revista da APEOP (Associação Paulista de Empresários em Obras Públicas), 13/06/2000. BID (2003). Procuram-se bons empregos: o mercado de trabalho na América Latina, São Paulo: Banco Interamericano de Desenvolvimewnto e Editora Saraiva. Bonavides, Paulo (2004). Curso de Direito Constitucional, São Paulo: Editora Malheiros. Cechim, José e Alexandre Zioli Fernandes (2000). 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